拥有双重身份收受贿赂构成何罪？

                                                  --被告人杨某某被指控犯受贿罪经辩护最终改为非国家工作人员受贿罪案

 作者：左秀柒

【案情简介】

被告人杨某某原系贵州省毕节市某县中心医院临床科室骨二科主任、急救中心骨外科主任，同时也是主治医生。毕节市某县中心医院的医疗器械及药物采购由采购科负责，院领导直接管理。自2007年5月份起，医疗器械及药物均是由院领导代表毕节市某县中心医院与焦某某挂靠的上海某谊医疗器械科技有限公司、上海某明医疗器械有限公司、某创医疗设备有限公司签订《合同书》进行采购。其中2010年4月9日《合同书》甚至约定由焦某某挂靠的上海某明医疗器械有限公司向毕节市某县中心医院提供高频移动式手术X射线机三台作为换取所有骨科耗材独家经营权的条件。自2009年起到2013年期间，焦某某根据被告人杨某某所在科室使用器材、耗材的价值分8次送给被告人杨某某331000元钱。公诉机关指控：被告人杨某某作为国家工作人员，自2009年到2013年期间，利用职务之便为医疗器材供应商焦某某销售医疗器材给予帮助，收受焦某某贿赂款331000元，其行为触犯《刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。贵州本芳律师事务所接受被告人杨某某本人的委托，指派左秀柒、陈胜华律师担任其辩护人。

【辩护意见】

我们认为：公诉机关指控被告人杨某某的行为构成受贿罪不能成立，本案应当以非国家工作人员受贿罪对被告人杨某某定罪量刑。理由如下：

“受贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”均为利用职务便利条件收受他人财物，为他人谋取利益，其本质区别在于利用的职务的性质，该职务性质体现和决定了刑法所保护的社会关系即犯罪客体的类别。如果行为人为他人谋取利益的职务基础是国家公权力，则侵害国家公务的廉洁性，是为“受贿罪”；如果是公司、企业或者其他单位的权力，则侵害公司、企业或者其他单位的管理制度和秩序，是为“非国家工作人员受贿罪”。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条规定，受贿罪“利用职务上的便利”，是指利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权及利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。据此，“受贿罪”法条上表述的“职务”，即是指本人主管、负责或者承办某项公共事务的职权或者与其本人职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。非国家工作人员受贿罪的“职务”，是指公司、企业以及事业单位、其他组织等单位的工作人员的本人组织、领导、监督、管理等的职权以及与上述职权有关的便利，如教育、科研、医疗、体育、出版等单位内部运行的非国家公权力。

本案中，被告人杨某某是毕节市某县中心医院的骨科主任，同时也是主治医生，兼有国家工作人员和医生的双重身份。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚”；第三款规定“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪处罚”。之所以将医疗机构中国家工作人员在采购活动中利用职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益定性为受贿罪，缘于国家机关事业单位支配国有资金采购商品或者服务，根据国家为促进廉政建设而于2002年颁布的《政府采购法》 第二条“ … 本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为… 本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等…  本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等”之规定，当然属于国家公权力行使的范畴。一旦国家工作人员在采购中收受他人财物，当然侵害到国家公务的廉洁性，进而构成受贿罪。据此，对于具有双重身份的被告人杨某某收受焦某某财物，为焦某某谋取利益，则有构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪的两种可能。区分被告人杨某某是构成受贿罪，还是非国家工作人员受贿罪，关键在于区分被告人杨某某收受焦某某33.1万元所利用的职务、职权基础的性质。根据卷内材料证明：毕节市某县中心医院的医疗器械及药物采购系由采购科负责，该科由院领导苟某等直接管理控制，被告人杨某某不能染指。焦某某向毕节市某县中心医院供应涉案的螺丝、人造关节等医疗器械，是由院领导苟某、白某、邓某等分别于2008年与焦某某挂靠的上海某谊医疗器械科技有限公司签订《购销合同》、2009年与焦某某挂靠上海某明医疗器械有限公司签订合同及其发货清单、2012年4月与焦某某挂靠泰州市某华医疗器械有限公司签订《合同书》确定，该环节被告人杨某某并未参与，依附于被告人杨某某“骨二科主任”的国家工作人员身份并未得以发挥效用而被利用。根据辩护人提交的被告人杨某某作为主治医生对有关患者治疗的病历资料及其供述，被告人杨某某实际是通过其主治医生的身份，开单使用焦某某事先通过与毕节市某县中心医院签订合同采购的人造关节、人造骨、螺丝等医疗器材、耗材，其利用的是医生的处方权，并非毕节市某县中心医院采购该批医疗器材、耗材的对财政性资金的支配权，就焦某某基于被告人杨某某的医生处方权的行使而获益，因而给予被告人杨某某33.1万元的回扣性的贿赂，被告人杨某某并没有侵害国家公务的廉洁性，不应构成受贿罪，而是构成非国家工作人员受贿罪。

由上分析可知，被告人杨某某收受焦某某给予的33.1万元贿赂，并非是在医疗产品——骨科耗材的采购过程中，以国家工作人员的身份，利用国家赋予的公权力而收受，而是以执业医生的身份，利用医生的专业技术所当然享有的处方权——治疗权而收受，依法不构成公诉机关指控的受贿罪，只构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控被告人杨某某的犯罪事实成立，但是罪名定性不当。

被告人杨某某有自首行为。

【判决结果】

本案历经四次审理三次判决，分别为：2013年11月25日，贵州省织金县人民法院作出《刑事判决书》，以受贿罪判处被告人杨某某有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币一万元；被告人杨某某不服，提出上诉，贵州省毕节市中级人民法院经过审理后以事实不清为由发回重审；2015年2月12日贵州省织金县人民法院作出判决，仍然以受贿罪判处被告人杨某某有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币一万元；被告人杨某某不服，再次提起上诉。2015年7月21日贵州省毕节市中级人民法院作出《刑事判决书》，以非国家工作人员受贿罪，判处被告人杨某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币一万元。

【裁判文书】

贵州省织金县人民法院两次判决均认为，被告人杨某某身为国家工作人员，利用自己担任毕节市某县中心医院骨科负责人能够为供货商结算货款提供方面的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金33.1万元的行为已触犯《中华人民国和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以确认。被告人杨某某到案后在未被采取强制措施前如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人杨某某的犯罪所得赃款已全部上交，可酌情对其从轻处罚。结合被告人杨某某的犯罪金额及悔罪表现，决定对其减轻处罚。被告人杨某某及其辩护人所提的被告人杨某某的行为应构成非国家工作人员受贿罪的辩解、辩护意见，经查，毕节市某县中心医院属国立医院，事业编制，被告人杨某某身为医院的科室主任，其身份属国家工作人员，根据两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，被告人杨某某系利用其职务从事公务活动，为他人谋取利益提供便利，从而收受他人贿赂，而非本人职务外所从事的医生职业行为。且被告人杨某某在焦某某结算货款过程中对当月处方用量负有核实、审查的职责，这不是医务人员的处方行为，不符合非国家工作人员的犯罪构成要件，故该辩护意见不能成立，不予采纳。遂判决：以受贿罪判处被告人杨某某有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币一万元。

贵州省毕节市中级人民法院认为，上诉人被告人杨某某作为毕节市某县中心医院医务人员，在医疗活动中利用处方权在2009年至2013年期间多次收受骨科耗材代理商焦某某贿赂款33.1万元。鉴于焦某某系根据被告人杨某某所在骨科耗材使用骨科耗材的处方量贿赂被告人杨某某，其行为应构成非国家工作人员受贿罪，对辩护人所提辩护意见本院予以采纳。上诉人被告人杨某某作为毕节市某县中心医院医务人员，利用开处方的职务便利，20019年至2013年期间多次非法收受医疗耗材代理商焦某某贿赂33.1万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。上诉人被告人杨某某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，案发后主动退缴了全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。一审判决适用法律不当，依法应予改判。遂判决：上诉人被告人杨某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币一万元。

【案例评析】

受贿罪与非国家工作人员受贿罪，均为行为人利用职务便利条件，为他人谋取利益而收受他人财物。两者的根本区别在于利用的职权性质的不同，不同的职权代表不同的客体。受贿罪，行为人利用的职权属于国家公权力，因而代表国家公务的廉洁性；非国家工作人员受贿罪，行为人利用的是所在单位的职权，因而代表单位的管理秩序。公立医院的医生身份特殊。一方面其是事业单位编制、领取国家全额或者差额财政工资的工作人员，另一方面又是医疗专业技术人员。如果医生在公立医院药品、设备、采购过程中收受供货商的财物，则属于行使国家职权，当然侵害国家公务的廉洁性；如果医生是在医务活动中利用提供医疗技术专业服务的治疗权（处方权）的便利而收受供货商的财物，则属于行使所在单位的职权——侵害的是单位的管理秩序，而非国家公务。正是基于该法理，两高对医院工作人员的受贿行为专门颁布司法解释，予以明确。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第四条第一款规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚”；第三款规定：“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

本案中，被告人杨某某获得焦某某给予的30余万元，利用的职权基础不是毕节市某县中心医院医疗耗材采购的公权力，而是被告人杨某某作为医生治疗病人时的诊疗权力。被告人所使用的骨科耗材早已经由焦某某通过医院有关人员在贵州省医疗器械交易平台上确定购买，所以，公诉机关指控其利用骨科主任的国家工作人员采购骨科耗材的职务便利条件，收受焦某某的贿赂，构成受贿罪，不能成立。

【结语和建议】 

    在目前我国的体制下，被告人具有双重身份的这种情况较为普遍，故律师在办理此类案件时应当重点审查被告人所利用的职权类别，从而准确定性，依法维护被告人合法权益。同时，作为国家工作人员，应当廉洁奉公，洁身自好，自觉抵制社会上的各种不良行为，避免因违法犯罪行为而身陷囹圄。